Con fecha 3 de julio de 2013 el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 17, Secretaria 153 al resolver respecto de la situacion procesal de J.N.M.; DNI XX.XXX.XXX sin , sobrenombres ni apodos de nacionalidad argentina, nacido el X , de X años de edad, de estado civil casado hijo de A y de B, de profesion u ocupación encargado de edificios, con domicilio real en la calle Dr. Emilio Ravignani XXXX (porteria) de la ciudad de Buenos Aires, resolvió decretar el procesamiento con prisión preventiva de J.N.M., causa Nº 29.907/2013 por considerarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por haber sido cometido con alevosía en perjuicio de A.R. (arts. 45 y 80 inc. 2 del Código Penal y 306 y 312 del Código Procesal Penal de la Nación) trabando embargo sobre los bienes de J.N.M. por un millón de pesos.

Así las cosas el Sr. Juez le atribuye a J.N.M. haber causado la muerte de la menor A.R. entre las 9.50 y las 22.08 hs. del día 10 de junio de 2013 después de haberla interceptado en el interior del edificio ya citado donde el imputado se desempeña como encargado cuando la nombrada regresaba a su domicilio luego de una clase de gimnasia ocasión en la que la damnificada intentó defenderse a partir de lo cual quedaron rastros genéticos del compareciente debajo de las uñas de la mano derecha de la nombrada en los dedos índice, anular y mayor.

Que para conseguir el objetivo de matar a A.R. el encargado del edificio la ató de pies, manos y muslos, le colocó una bolsa plástica de nylon color verde en la cabeza con la inscripción “Dia%” asi como una soga con varios nudos alrededor del cuello y en ese estado la puso en una bolsa de consorcio de color negra, para luego introducir a la víctima en el circuito de recolección de residuos del CEAMSE cuyas maquinarias de compresión provocaron la muerte de A.R.

Que a J.N.M. se le recibió declaración indagatoria en los términos del art. 294 del Código Penal de la Nación quien se negó a declarar.

Se pone de manifiesto que no existe ninguna prueba en autos de que la menor A.R. haya ingresado a su domicilio solamente una cámara de seguridad permite visualizar que el día 10 de junio de 2013 a las 9.50 hs la víctima pasó por la vereda del inmueble donde se encuentra instalada la cámara lindante con el domicilio de la damnificada.

Según el magistrado se encuentra probado que la menor A.R. no ingresó ese día a su domicilio en el horario habitual según los dichos de la mucama y de uno de sus hermanos que se encontraba durmiendo.

En el desarrollo donde se decreta la prisión preventiva del imputado se constató material genético intenso en la uña del dedo índice de la mano derecha mientras que en los dedos   anular y mayor el material genético encontrado esta mezclado con el de al menos dos individuos y la muestra es parcial pues resulta positiva en 9 de los 22 marcadores con el haplotipo de cromosoma Y de M.

También señala el Sr. Juez que si bien en los exámenes de ADN practicados se menciona la existencia de marcadores que podrían corresponder o bien a un tercero o bien ser producto de una contaminación de la muestra el material genético que correspondería a M. fue debidamente hallado en el cuerpo de la víctima.

Con respecto a las heridas que se comprobaron en el cuerpo de J.N.M., el Cuerpo Médico Forense de la CSJN afirma que “no es posible determinar fehacientemente si las lesiones descriptas fueron autoprovocadas o resultan atribuibles a un mecanismo de agresión por parte de un tercero”.

Que según el testimonio del padre biológico de A.R. la relación de esta con J.N.M. era “buenisima”.

Que la totalidad de los propietarios del edificio afirmaron que vieron al imputado durante el día del hecho trabajando desde hora temprana y que no escucharon ningún conflicto o discusión en el edificio.

Que a los fines de imputar al encargado como autor del crimen el Sr. Juez sostiene que no surge de ninguna de las constancias del sumario que el imputado hubiese estado presente en otro lugar y ningún otro elemento de prueba permite siquiera suponerlo afirmando que se torna evidente que fue el imputado quien dispuso del mismo en tanto se encontraba a su exclusivo cargo la recolección de basura de todas las unidades del edificio y por tal situación pudo introducir a A.R. en el proceso de residuos de la ciudad de Buenos Aires.

En cuanto a la calificación legal agravada por alevosía se sustenta en la circunstancia de que el encargado actuó sobre seguro por haberla atado de pies y mano, por la diferencia de edad y contextura física entre el imputado y la víctima, todo lo cual evidencia un estado de indefensión de A.R. y la clara determinación de matar del imputado lo que justifica que en el caso se aplique la agravante prevista en el art. 80 inc. 2do del Código Penal.

De lo expuesto resulta claro que los argumentos dados por el Sr. Juez de Instrucción para disponer el procesamiento con prisión preventiva agravada por alevosía se basa en su totalidad en conjeturas, en apreciaciones subjetivas del magistrado que no encuentran sustento en ningún dato objetivo.

En efecto no existe prueba alguna mencionada en el escrito donde se plasma el procesamiento del ingreso de A.R. al edificio, de ser interceptada por el encargado del mismo, que este haya atado las manos, pies y muslos de la víctima, que la haya introducido en una bolsa de consorcio e incorporado al sistema de eliminación de residuos y menos aún como lo habría hecho, apareciendo como cierto que se encontró ADN del encargado en el dedo índice de la mano derecha y parcialmente en los dedos anular y mayor, circunstancia que demuestra que la víctima tuvo un contacto con J.N.M. pero sin que pueda demostrarse la data del ADN como así tampoco que esos signos fueran demostrativos de una defensa ante una agresión.

Si bien el auto de procesamiento con prisión preventiva agravado dictada en la causa es una imputación provisional fundada en un conocimiento probable tanto de la materialidad del hecho como de la autoría del imputado el mismo debe - como toda resolución judicial - ser suficientemente fundado y encontrar sustento al menos en la existencia de elementos suficientes de convicción para dar paso a una acusación habiéndose indicado que no basta la simple posibilidad que concurran los extremos de la imputación, o sea, que puedan ser ciertos ni es suficiente la duda acerca de la existencia de ellos[1].

En tal sentido corresponde destacar que la duda no autoriza a dictar el procesamiento y conlleva a la falta de mérito, desde que el procesamiento sólo puede dictarse cuando es probable la existencia del hecho y la culpabilidad del mismo, circunstancias éstas que no se dan en autos, ya que como hemos dicho la construcción argumental que lleva a dictar el procesamiento agravado esta sustentada en meras posibilidades esto es en la apreciación subjetiva del magistrado y la interpretación personal que el mismo le otorga a elementos que no se encuentran en la causa.

Es oportuno señalar que no puede soslayarse que, conforme al sistema jurídico vigente, en las resoluciones judiciales sólo podrán admitirse como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados mediante pruebas objetivas lo que impide que aquellas sean fundadas en elementos puramente subjetivos[2].

Se señala que es indebido omitir las razones por las cuales se atribuyen al imputado responsabilidad criminal ni la debida explicación en que se fundó lo resuelto, recaudos que en este supuesto no se mencionan en tanto en todos los casos se requiere la vehemente presunción de la verdad de las imputaciones de manera que no quede una fundada posibilidad de haberse incurrido en error, pues la gravedad de las consecuencias - privación de la libertad, a menos que se confirme la concedida provisionalmente con antelación (arts. 312) - así lo exige[3].

En este momento es adecuado analizar someramente la agravante de alevosía (art. 80 inc. 2do del Código Penal) en tanto la misma se fundamenta en hechos que ni siquiera son señalados por el más mínimo indicio, esto es que la confianza que la menor tenía en el imputado, sumada a la contextura física del mismo y su edad hayan determinado la alevosía prevista en la norma y la clara determinación de matar de J.N.M.

 Aquí corresponde indicar que el procesamiento con prisión preventiva agravada por alevosía determina que el imputado se vea privado indefectiblemente de su libertad sin que se puedan apreciar argumentos de entidad suficiente que lo justifiquen ya que J.N.M. es una persona sin antecedentes penales, de confianza de la víctima y de buen concepto general lo cual no congenia con el arrebato efectuado en autos del más preciado de sus bienes, esto es la libertad.

 Habiéndose indicado sobre el particular que: “la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas -por más aberrantes que puedan ser- como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena, presupone precisamente que se haya establecido esa calidad”[4]

En el mismo sentido: “El principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal”[5]

 Por las consideraciones expuestas concluimos que el auto de procesamiento con prisión preventiva agravado por alevosía que venimos comentando no se encuentra debidamente fundado tal como lo exige el art. 123 del CPPN según el cual: “Las sentencias y los autos deberán ser motivados bajo pena de nulidad. Los decretos deberán serlo bajo la misma sanción, cuando la ley lo disponga habiendose indicado sobre el particular que si la fundamentación - como sucede en el caso de autos - es sólo aparente estamos frente a un supuesto de arbitrariedad conforme la doctrina de la CSJN en tanto se resiente la motivación lógica del fallo y se desatiende de este precepto[6]

Remarcando el alto Tribunal de la Nación “Es condición de validez de los fallos judiciales que ellos sean fundados y constituyan en consecuencia, derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa”[7]

 En suma apareciendo de lo dicho que el auto de procesamiento que se ha comentado carece del debido fundamento en los términos exigidos por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación la decisión se torna arbitraria y consecuentemente nula, según los argumentos dados y lo normado en el art. 123 y ccds. del CPPN.