Que con fecha 25 de abril de 2013 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Sala VII – CCC 3539/2011/12/CA10-“Migliore Pablo Alejandro, excarcelación, encubrimiento. Inst. 5/116”, resolvió confirmar la resolución recurrida por la defensa de Pablo Alejandro Migliore en cuanto rechazó la excarcelación del imputado.

Se destaca que el nombrado fue procesado en orden al delito de encubrimiento agravado en los términos del art. 277 inc. 1ero “a” y 3ero “a” en virtud del cual conforme a la prescripción de la normativa citada: “será reprimido con prisión de seis meses a tres años al que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: a) ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad a sustraerse a la acción de esta… 3. a) La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: a) el hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres años de prisión”.

Que en atención a las características del hecho este sólo puede neutralizarse conforme a las disposiciones del art. 319 del código de forma, según el cual el concepto de peligrosidad que trata la norma se circunscribe a los riesgos que pueden llegar a presentarse para con la correcta sustanciación del proceso al permanecer el imputado en libertad, pudiendo suceder que no comparezca más a los llamados de la judicatura o que con su accionar imposibilite la prosecución de las investigaciones[i].

Que sobre el particular la jurisprudencia ha indicado que: “La ley procesal solo autoriza a apartarse de la regla que dispone la libertad de la persona imputada por un delito cuando medien razones justificadas que así lo ameriten, encontrándose las mismas taxativamente mencionadas en el art. 319 en función del art. 2 del código ritual –peligro procesal de evadir la acción de la justicia o entorpecer el trámite del presente proceso- y no dándose en la especie ninguna de ellas en atención a la ausencia de todo antecedente penal por parte de la incusada como así también que mantener una residencia fija, estable … y que no se vislumbra ‘en atención a la etapa procesal en que se encuentran los autos principales’ que la futura recolección de prueba de cargo que pudiera verse afectada por la libertad de la encausada …no media impedimento alguno para que la procesada… pueda recuperar su libertad personal durante el tiempo que dure la sustanciación del presente proceso … tal posición además se ajusta a las recomendaciones efectuadas por el Comité de Derechos Humanos y por la Comisión Interamericana, los cuales consideran que si bien la seriedad del delito y la eventual seriedad de la pena debe ser valorado a los fines de evaluar la posibilidad de un peligro de fuga, debe tenerse en cuenta los valores humanos demostrados por la persona acusada, su ocupación, los bienes que posee, vínculos familiares y toda otra circunstancia que la mantenga ligada al país”[ii].

Que así las cosas de las propias consideraciones de la mayoría que denegó la excarcelación al imputado resulta que textualmente en la resolución que se comenta se indica: “el imputado … cuenta con arraigo, su domicilio fue constatado satisfactoriamente y no registra antecedentes”, destacando el que firma que el imputado es una persona pública, un deportista conocido de conducta correcta (esto es de público y notorio conocimiento) y de buen concepto público y siendo así la circunstancia que pueda impedir su libertad tiene que estar relacionada con una fuerte evidencia de que la concesión de tal beneficio implicaría un comportamiento manifiestamente imprudente para que el imputado en la causa Sr. Maximiliano Mazzaro continúe en su calidad de contumaz con conductas análogas a las investigadas y que ello realmente conspire contra el éxito de la pesquisa y el debido esclarecimiento de lo sucedido.

Los múltiples “podría” que contiene los votos de los Dres. Juan Esteban Cicciaro y Mariano A. Escotto no se basan en ningún elemento objetivo sino en una mera apreciación subjetiva que de ninguna manera puede continuar obviando el principio de inocencia consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional según el cual: “El principio de inocencia consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional al prescribir que ningún habitante de la Nación será penado sin juicio previo fue recepcionado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que reconoció el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso adquiriendo el mismo jerarquía constitucional conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, sosteniendo que “… establecer así regímenes excarcelatorios diversos, solo encuentra justificación en tanto este orientada a que la prisión preventiva –como medida de corrección procesal- conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia, esto es que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones. … la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas –por más aberrantes que puedan ser- como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos, importa alterar arbitrariamente los ámbitos propios de las distintas esferas constitucionales para el ejercicio de prerrogativas legisferantes y desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena, presupone precisamente que se haya establecido esa calidad”[iii].

Comentando el art. 18 de la Carta Magna se ha dicho: “El principio general que establece el presente artículo es la libertad del imputado durante la sustanciación del proceso, sin perjuicio de las excepciones establecidas por la propia ley art. 148, la libertad como regla y la restricción solo excepcionalmente cuando sea absolutamente indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley”[iv].

Que por lo expuesto precedentemente no queda otro camino más que disentir con la opinión de la mayoría y adherir a la concepción expuesta por el Dr. Mauro A. Divito en minoría cuando pone de manifiesto que: “La escala penal que contempla la ley para el delito atribuido –encubrimiento agravado (art. 277 inc. 1ero “a” y 3ero “a” del Código Penal)- sumada a que el nombrada carece de antecedentes condenatorios permite encuadrar su situación en las dos hipótesis previstas en los art. 316, 2do párrafo, y 317, inc. 1ero del CPPN y así en la medida en que una eventual condena por el delito de mención podría ser dejada en suspenso y que incluso cabe la posibilidad de que el causante acceda a una suspensión del juicio a prueba no hay razones que justifiquen su encierro cautelar”.

Además como se puso de manifiesto en otro lugar el fallo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que determinó: “Una sentencia severa no es suficiente para proceder a la detención del encausado, en ausencia de sentencia firme en tanto no se verifique la posibilidad de fuga del mismo y además el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación consagrando el principio pro homine que impone privilegiar la interpelación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal[v].

Finalmente señaló que siguiendo la lógica de la mayoría de la Cámara según el cual la libertad del imputado Migliore no puede concederse hasta que no sea detenido por las autoridades de ley a Maximiliano Mazzaro, se daría el absurdo que el imputado, persona pública, conocida, con arraigo en el país y deportista de relevancia permanezca en prisión indefinidamente, quizás hasta el resto de sus días en tanto el prófugo Mazzaro no sea habido.

Lo expuesto sin duda es una exageración pero como decía el maestro Juan Bautista Alberdi muchas veces es necesario exagerar las verdades que no son vistas por los ojos comunes.

Según mi modesto criterio, este es uno de los casos en los que se aplica el pensamiento del escritor, músico, periodista, abogado tan relevante para la historia argentina y por ello y por las consideraciones expuestas estimo que le cabe toda la razón al voto del Dr. Mauro A. Divito apareciendo como una apreciación peligrosa para la libertad de las personas la subjetiva consideración de la mayoría que mantiene en prisión, al imputado en un trámite de instrucción, en lugar de procurar la prueba que haga efectiva la detención del autor del ilícito, pues caso contrario de mantenerse esta postura no dudo en afirmar que Migliore se transforma en un rehén de la justicia –hasta que no aparezca Mazzaro, Migliore sigue en prisión-, por lo expresado y en tanto la resolución aparece arbitraria y carente de sustento objetivo y serio.

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