Que con fecha 13 de septiembre de 2011 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J (CNCiv, Sala J) en autos “P.,A. c/S.,A.C. s/medidas precautorias” (La Ley Online, AR/JUR/50081/2011) resolvió confirmar la sentencia de la anterior instancia en cuanto ha sido materia de recurso autorizando a una mujer que se había sometido con su esposo a un tratamiento de fertilización asistida, luego del cual contrataron a un instituto para que actuara como guardador de cinco embriones sobrantes que fueron crioconservados, a implantarse los mencionados embriones pues la negativa de su marido, de quien se encuentra separada de hecho según el criterio del Tribunal, no puede ser considerada en tanto este se sometió en forma voluntaria a las implicancias y posibles consecuencias del contrato firmado al iniciar el tratamiento de fecundación asistida, en el que específicamente se acordó el procedimiento a seguir en el caso de disolución del vinculo matrimonial. Remarcando la Cámara que si bien en la fecundación extrauterina no hay concepción en el seno materno, ello no es óbice para aplicar en dichos casos el articulo 70 del Código Civil, en tanto el actual desarrollo de las técnicas biomédicas torna indudable la afirmación de que también el concebido en tales condiciones debe ser considerado como persona para el derecho.

Que en relación a la primera cuestión planteada el Tribunal destaca que: “Las partes firmaron un contrato con el IFER que implica un consentimiento informado … pese a la ausencia material del contrato, no existe controversia a cerca de los términos y alcance del mismo, las partes son contestes en que acordaron a fs. 341/342 ‘Programa de Criopreservación de Ovocitos Pronucleados/Embriones’ que se encuentran congelados y almacenados salvaguardando siempre la preservación de los mismos. Convinieron en que si el matrimonio se terminara por fallecimiento de ambos conyugues o ante la imposibilidad física de recibir los ovocitos pronucleados/embriones congelados, los ovocitos pronucleados/embriones congelados fueran destinados a la donación del/de los mismo/s a una pareja infértil la que será determinada por el IFER (Pto. 6 de fs. 342), pactaron que en caso de disolución del vinculo matrimonial, se requeriría del consentimiento de ambos conyugues para tratarlo con autoridad competente, tal como surge del ap. 7 de fs. 442”.

Afirmando el Tribunal que por la doctrina de los actos propios que consiste en la práctica, en impedir a un sujeto colocarse en el proceso judicial en contradicción con su conducta anterior jurídicamente relevante el demandado no puede negarse como lo ha hecho de forma manifiesta y ostensible en autos al requerimiento de la actora a implantarse los embriones pues tal obrar incoherente lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación remarcando que no es posible que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial.

Que en el caso que nos ocupa corresponde remarcar que la doctrina y jurisprudencia pone de manifiesto “Que no debe olvidarse que la regla fundamental de que nadie puede venir contra sus propios actos no es absoluta y no debe ser aplicada en forma rígida ni antisocial. Toda regla jurídica debe admitir una aplicación flexible, so pena de generar iniquidades en casos concretos bajo la apariencia de una perfecta formulación general, siendo adecuado aquí que entre los requisitos de los actos propios se reclama que estos sean claros y explícitos, que hayan sido adoptados y realizados con plena libertad y que los mismos causen o puedan causar estado por ir dirigidos a crear, modificar o extinguir un hecho opuesto” (Trib.Supremo de España, Sala I, sentencia del 19/06/992, ponente: Dr. Martin Granizo Fernández, Archivo 1992-3343, en Revista Jurídica Española La Ley, rep. XII, pág. 66, Nº 375).

Que así las cosas señalamos que el demandado al suscribir el contrato no admitió en forma clara y explicita que la actora pudiera implantarse los embriones en caso de disolución del vinculo matrimonial sino que el contrato expresaba algo absolutamente diferente esto es –según la sentencia indicada – “requerir del consentimiento de ambos conyugues para tratarlo con autoridad competente”.

Es decir que el demandado ni siquiera aceptó, para el supuesto de quebrarse el vinculo matrimonial que este tema fuese tratado con autoridad competente sino que coincidió en el previo consentimiento de ambos conyugues, para llevarlo a su resolución con autoridad competente.

En este caso tal consentimiento no ha existido por el contrario el demandado se ha opuesto expresamente a la implantación de los embriones por la actora sosteniendo que ello afectaba el derecho a la libertad de procreación que posee el accionado. Potestad de raigambre constitucional que contemplan además del Preámbulo, los artículos 17, 19 y ccds. de la Constitución Nacional, remarcándose que en ningún caso puede vulnerarse la libertad de procreación que es un derecho humano básico y el derecho de los individuos a decidir con total libertad y responsabilidad el numero de sus hijos y el intervalo de sus nacimientos tal como lo fue puesto de manifiesto en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Ginebra del 19 al 30 de abril de 1993, remarcándose que el derecho a la libertad de procreación se destacó en la Conferencia Internacional de 1984 (México D.F.), en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979, en las estrategias de Nairobi de 1985 y en la declaración de Amsterdan, por el Foro Internacional sobre la Población en el Siglo XXI (Amsterdan, 1989).

En suma de lo expuesto resulta que la actora no puede implantarse los embriones con fundamento en el consentimiento del demandado pues no fue ello lo que aceptó el accionado, sino como ya se dijo requerir el consentimiento del otro conyugue para tratar el tema de los embriones ante la autoridad competente en el supuesto que mediare la disolución del vinculo conyugal y por ello, apreciando que en cualquier caso la obligación que la parte asume y de la cual no puede arrepentirse, según la teoría de los actos propios debe ser clara, precisa y referirse exactamente al compromiso asumido y resultando de lo expresado que el demandado nunca se comprometió a aceptar que la actora se implantara los cinco embriones sobrantes del tratamiento de fertilización asistida al que se sometió con su entonces esposa, corresponde que la justicia acepte su negativa respecto de la pretensión de la accionante ya que la teoría de los actos propios es inaplicable en este caso por no darse los requisitos esenciales para su admisión.

Que en este momento corresponde analizar el segundo aspecto del decisorio por el cual se hace lugar al reclamo de la actora y esto es, la defensa de la vida de los embriones crioconservados.

Como se dice en la sentencia que estamos analizando no hay una legislación específica sobre el punto que estamos tratando y por ello la certeza del decisorio cuando afirma que esos embriones crioconservados son personas, es una afirmación que es ampliamente desestimada en doctrina y jurisprudencia. En efecto, en fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires publicado en LLBA, 2005 (diciembre 1332-SCBuenos Aires, 2005-06-27, C.P. d. P.,A.K.) el Alto Tribunal destacó: “Que resulta indiscutible que la protección jurídica de la vida comienza desde la concepción intra o extra corpore con posterioridad a la anidación en el seno materno, circunstancia reconocida y tutelada por la Constitución Nacional y los tratados regionales e internacionales que han adquirido jerarquía constitucional en virtud de lo establecido por el articulo 75 inc. 22”.

Que de conformidad con el fallo indicado se ha destacado: “Recién con la implantación en el útero comienza a existir el embrión en relación con la madre; tiene inicio la gestación y recién en ese momento se puede comprobar la realidad biológica que es el embrión. La concepción por consiguiente, viene a coincidir con el momento final de la operación técnica procreativa, o sea con la implantación del embrión, que hasta ese momento estaba en una probeta, en el útero, instante en el cual comienza la gravidez o embarazo. Concebido, por consiguiente, es el embrión cuya gestación se ha iniciado en el seno materno. Asimismo se sostiene que con anterioridad a este momento, el desarrollo embriológico se mueve en la incertidumbre, pues existe la posibilidad en ese lapso previo de catorce días que una célula o un grupo de células se separe del embrión y eventualmente configure otro individuo de las mismas características genotípicas, lo que daría lugar a la existencia de gemelos monocigóticos. O sea, que hasta que no haya pasado la oportunidad de tal segmentación del embrión, no estaremos en condiciones de reconocer como persona al ser en formación, porque todavía no tiene definitivamente la calidad de ser único y uno solo. No esta determinada la individualidad del sujeto, que es condición para la existencia de la persona humana. El termino de catorce días, constituiría el limite más allá no es más posible la división gemelar del embrión, y se define, por consiguiente la individualidad” (Teoría de la anidación – El embrión humano y la nueva constitución, Ferrer, Francisco A. M., JA 1995-II – 855).

En el mismo sentido a lo expuesto se expresan juristas de la talla de Cifuentes, Santo “Código Civil Comentado y Anotado, T.1, pagina 72, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003”; Laje Anaya, Justo “Estudios de Derecho Penal, Tomo I, página 468”; Marco, Terragni “Delitos contra las personas, pagina 87, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000”, etc.

En suma la sentencia que hemos analizado no se ha ajustado a los hechos ni al derecho vigente en tanto el demandado no se obligó a aceptar el implante de los embriones crioconservados y por ello su negativa no determina la aplicación de la teoría de la contradicción con los actos propios como así tampoco los embriones crioconservados pueden ser considerados personas pues para ello en cualquier caso es necesario que los mismos sean implantados en el útero materno conforme lo expuesto ut supra y lo normado en los artículos 63 y 70 del Código Civil.

Publicado en La Ley Online del 27 de septiembre de 2011 Primera Hora