En una oportunidad, siendo Juez de la Cámara de Apelaciones de Zapala, en una causa donde estaba absolutamente probado que una menor había sido abusada en forma ultrajante, violado sin piedad y con extremo sadismo y violencia por tres jóvenes, como lo había comprobado la instrucción y surgía de las constancias de autos, yo como Vocal de primer voto hice mi borrador y solicité para los victimarios la pena de 20 años de prisión, le pasé mi voto a mis dos colegas y ante la demora pregunté a la Secretaria que sucedía. La Actuaria me contestó que el juicio se había arreglado, que el Fiscal y el abogado de la parte, convinieron que el hecho se convirtió, mágicamente, en un abuso simple y proponían la pena de once meses en suspenso para los autores del hecho, pena con la cual mis colegas estuvieron de acuerdo.

Voté por escrito mi disconformidad, puse de manifiesto en la audiencia mí disgustada posición, pedí publicación del fallo, reclamé el avocamiento extraordinario del Excelentísimo Tribunal Superior de Justicia del Neuquén, requerí la intervención de la Defensora de menores invocando las facultades que le asigna el Código Civil. Todo fue inútil. Los victimarios se fueron serenos y calmos y la víctima del abuso alevoso nunca se pudo reponer.

A raíz de ese caso escribí un artículo titulado "Juicio abreviado una mesa de tres patas", donde afirmé que en supuestos como el que viví, el Fiscal no podía ser el dueño absoluto de la acción, que su interés no coincidía con el de la víctima, y por eso proponía que se creara la figura del defensor oficial en los supuestos de él/la menor violado/a. La ley se sancionó.

El supuesto que se describe en el fallo del Excelentísimo Tribunal de Justicia de la provincia del Neuquén es análogo en lo que hace a la diferencia de intereses que median entre el Ministerio Publico Fiscal y la victima. En el caso el interés de los fiscales de la causa no se corresponde con el de los hijos de la víctima y su representante legal (Sandra Mónica Rodríguez, progenitora de las menores C. y A. Fuentealba), esto es con la parte constituida oportunamente como querellante particular (arts. 70 ccds. y ssgts del Código Penal de la provincia de Neuquén), y así el TSJ tenía la obligación jurídica de darle oportunidad a las victimas de sanear el déficit del titular de la vindicta publica tal como lo reconoce el mismo Excelentísimo Tribunal Superior de Justicia cuando afirma en el fallo que comentamos que: “… entiendo que la participación de la victima en el proceso deviene sustancial ya que podría con su impulso, llegado aquel caso, suplir la ausencia de promoción o la baja intensidad asignadas a ciertas investigaciones que le afectan de manera directa. La evolución de la doctrina y la jurisprudencia de reconocer el derecho que poseen las victimas de impulsar y participar en el proceso penal desde el comienzo y hasta su finalización,…, es parte de una concepción más democrática del sistema de justicia” (del voto Dr. Oscar E. Massei) .

En este caso aparece oportuno remarcar que ante cualquier objeción de forma que pueda hacerse a la investigación que se auspicia sobre la autoría intelectual del homicidio de Don Carlos Fuentealba, correspondía al máximo Tribunal Superior de Justicia salvar el defecto de trámite que se hubiera cometido por cualquiera de los involucrados en tanto ello impedía acceder al fin último de la justicia penal que es alcanzar la verdad real de lo sucedido, todo ello en miras de la necesaria observancia y respeto de lo dispuesto en los artículos 18, 75 inc. 22 ccds. y ssgts. de la Constitución Nacional que incorpora a la Ley Fundamental los tratados internacionales que hacen al punto.

Por ello, en especial por ser la última razón del proceso penal determinar la verdad real ocurrida en cada caso, la decisión del TSJ es absolutamente nula apareciendo parcial y subjetiva.

Respecto de la afirmación que en el derecho criminal por encima de cualquier formalismo, los tribunales deben resolver las medidas necesarias a los fines de que la verdad real se consagre mediante la justa investigación se ha dicho: “Tanto el proceso penal como el civil tienden a la averiguación de la verdad sustancial de los hechos; pero mientras el Juez civil debe limitarse a verificar las proposiciones de las partes y ha de quedar satisfecho con la verdad aparente, formal o convencional que surja de las manifestaciones -de tal modo que su indagación resulta así circunscrita a los hechos controvertidos y está sometido a la voluntad de las partes - el M. Público y el Juez penal tienen, en cambio, el deber de investigar la verdad real, objetiva, sustancial de los hechos sometidos a enjuiciamiento, para dar base cierta a la justicia...”-(Fuente: VÉLEZ MARICONDE, A., Derecho Procesal Penal, tomo II, Ed. Marcos Lerner Editora Córdoba SRL, 3º Ed., 2º Reimpresión, 1986, p. 186).-

En suma, según lo expuesto, estimo que lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia neuquino en este caso no puede aceptarse, en tanto, como se ha dicho la decisión vulnera normas del derecho común como así también de la Constitución Nacional, que garantizan conforme a la normativa citada, no sólo el derecho al debido proceso, sino sustancialmente la determinación de la verdad real de los hechos ocurridos más allá de cualquier recaudo formal.

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