Que con fecha 18 de septiembre de 2012, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala II, en autos “N., S.I.” resolvió revocar la sentencia del juez de grado que había dispuesto no hacer lugar a la solicitud de suspensión del juicio solicitada por el imputado.

Que al resolver en el sentido indicado la Cámara sostuvo que si bien el Fiscal se opuso al otorgamiento del beneficio, consideró que ello no deviene vinculante para el tribunal pues la manifestación de desconformidad fiscal no se relaciona con un análisis de las particularidades del caso que a priori permitirían o no la ejecución condicional de la condena que podría recaer en este proceso, por lo que a su opinión en tales condiciones no constituye un óbice para la procedencia del instituto, considerando que lo expresado por el Ministerio Publico Fiscal al exponer su negativa a la concesión de la suspensión del juicio a prueba no esta fundada en ley, es una disconformidad fiscal infundada en tanto el Ministerio Publico Fiscal se opuso a la procedencia del instituto en razón de que el imputado no indicó en forma clara y precisa como afrontará el resarcimiento exigido en el párrafo 3 del art. 76 bis del Código Penal de la Nación (CPN).

Además se destaca que el querellante tampoco prestó conformidad con el beneficio solicitado.

Que así las cosas corresponde señalar que el art. 76 bis del CPN en la cuestión que estamos analizando, esto es la necesidad de consentimiento del Fiscal para que proceda la suspensión del juicio a prueba no hace ningún tipo de distinción sobre las causas en que funda su oposición, requiriéndose en todos los casos que la misma sea fundada, apareciendo suficiente la manifestación para sostener la negativa por el Ministerio Publico Fiscal que la suma ofrecida por el encartado en concepto de reparación aparecía exigua coincidiendo en este punto con los fundamentos de la oposición expresada por la querella y siendo así la negativa de la Cámara sosteniendo que no puede tenerse en cuenta la oposición de la fiscalía por infundada carece de fundamento y por ello es arbitraria.

En efecto como hemos dicho en otro lugar: “Es un principio general del derecho seguido en diversos fallos por la Corte Suprema de Justicia que donde la ley no distingue el juez no debe distinguir. Tal doctrina del Alto Tribunal se manifiesta en autos “Romano, Graciela Beatriz c/ Sunmar Automotores S.A. y otro s/ accidente-ley 9688 (recurso extraordinario) S.C., R 1400, L.XXXIX” donde se dijo: “Extender una excepción por vía interpretativa implica casi tanto como sustituir al legislador en su tarea, aspecto vedado a los tribunales (Fallos 273:418), que deben limitarse a la aplicación de las disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus facultades propias, tal como éstos las concibieron (Fallos: 300:700). De lo contrario, el tribunal distinguiría donde la norma no lo hace, lo que me conduce a recordar el conocido adagio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemos (Fallos: 304:226)”; En idéntico sentido la Corte señaló: “Este criterio, por importar la aplicación extensiva de esa norma a un supuesto diverso a aquél para el que está destinada, merece ser descalificado por imperio del citado artículo 21 del propio ordenamiento ritual, pues esa analogía conduce a una mayor limitación del derecho a recurrir reconocido al Ministerio Público. Rige entonces aquí, el viejo aforismo ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemos” (T. 967. XXXVIII.; Toso, Eduardo y otros s/ art. 84 del C.P.; Procuración General de la Nación)[1]”.

Así no prescribiendo el Código Penal de la Nación en el art. 76 bis que la negativa del Fiscal sustentada en la consideración de la que la reparación ofrecida es insuficiente no puede ser considerada como una oposición fundada la aplicación de la norma que hace la Cámara no se ajusta al texto de la ley que se limita a señalar: “… y hubiese consentimiento del Fiscal”.

En el caso como ya hemos dicho y surge de las constancias de autos tal consentimiento no existió y por ello la decisión de la Cámara que obvia tal circunstancia es nula en tanto no se ajusta a los requisitos de ley, resolviendo contra legem.

Sobre el particular se ha dicho: “Conforme lo preceptúa el art. 76 bis del Código Penal la intervención del Ministerio Fiscal importa ser uno de los aspecto más importante del atributo de la probation que exige expresamente el consentimiento fiscal para el otorgamiento de la suspensión del juicio a prueba”[2].

En suma teniendo en cuenta que Ministerio Publico Fiscal; 1. Negó el su consentimiento para otorgar el beneficio de la probation; 2. Que el art. 76 bis en su párrafo tercero no establece algún motivo específico que quede excluido de mentado consentimiento; 3. Que tal recaudo es esencial para otorgar la suspensión del juicio a prueba; 4. Al obviar tal recaudo la sentencia de la Cámara que otorga el beneficio deviene nula por haber fallado contra legem pues no corresponde al Magistrado hacer distinción cuando la ley no distingue conforme lo expuesto.